veritas liberabit vos

아주 오래된 책이라 어떻게 구매하게 된 것인지 기억도 잘 나지 않는데, 우연한 계기로 다시 읽다가 흥미로운 부분이 있어서 기록을 위해 일부 발췌하여 옮긴다.

123-125쪽 中

연관된 손익에 대해 시차를 두어 비용은 위와 같이 바로 손금산입하고 수익은 뒤에 가서야 익금산입한다면, 사실은 세금을 걷지 않는 셈이 된다. 예를 들어 어떤 법무법인이 올해 100원의 인건비를 들여 인적 용역을 제공하고, 그 다음 해에 보수 110원을 받는다고 하자. 이는 이 법무법인이 투자한 돈 100원의 수익률이 연 10%임을 뜻한다(110/100=110%). 현행법에 따른 세금을 고려하면 납세의무자는 올해에 인건비 100원을 손금산입하고, 보수 110원을 내년에 익금산입하게 된다. 세율이 40%라면 납세의무자는 올해에는 40원의 세금을 덜 내게 되고, 내년에는 44원의 세금을 내게 된다. 이를 고려하면 첫해 납세의무자가 투자하는 실제 금액은 100 - 40 = 60원이고, 둘째 해 납세의무자가 받는 돈은 110 - 44 = 66원이다. 결국 납세의무자는 올해 60원을 투자하여 내년에 66원을 받게 되고, 따라서 납세의무자의 투자수익률은 6/60=10%이다. 이 10%는 세금을 고려하기 전의 투자수익률 10%와 똑같다. 이는 곧 납세의무자가 아무런 세부담을 지지 않음을 뜻한다. 국가가 '세금'으로 받아 가는 돈 44원은 사실은 연 10%의 투자원리금일 뿐이다. 애초에 100원을 투자할 당시 납세의무자는 60원을 투자했을 뿐이고, 40원은 국가가 세금을 깎아 주는 형식으로 투자한 것이다. 국가는 40원에 대한 원리금 44원을 돌려받고 있을 뿐이다.

130-132쪽 中

제1차년 12월 31일 현재에 어떤 법인에게 앞으로 3년간 매년 말에 100원을 받을 수 있는 유가증권(3년이 지나면 더 이상 받을 것이 없으므로 흔히 볼 수 있는 꼴은 아니나 편의상 債券이라 부르자)이 난데없이 생겼다. 이 법인의 소득은 얼마인가? 올해에는 아직 돈 한 푼 생기지 않으므로 소득이 없고 앞으로 3년 동안 각 100원의 소득이 생겨 앞으로 네 해 동안의 소득이 (0, 100, 100, 100)원이 된다고 말하고 싶은 사람이 많을 것이다. 그러나 그런 세금은 소득세가 아니다! 소득이란 이 사람이 얼마나 더 부자가 되었는가를 묻는 것이다. 문제의 채권과 같은 위험을 가진 다른 투자안에서 기대할 수 있는 수익률이 연 10%라면, 이 채권의 가치는 100/1.1 + 100/(1.1)^2 + 100/(1.1)^3 = 248원이 되고, 금융시장이 효율적이라면 이 사람은 이 채권을 248원에 팔 수 있다(미실현이득을 이처럼 정확히 잴 수 있는 효율적 금융시장이 실제 있는가의 문제는 여기에서는 덮어 두자. 지금 우리는 개념을 따지고 있는 중이다). 그렇게 본다면 이 납세의무자는 작년 말에는 0원의 순자산을 가지고 있다가 올해에는 248원의 순자산이 있는 것이므로 248원의 소득이 있다고 하여야 한다.

여기에서 한 가지 의문이 생긴다. 국가가 금년에 248원을 과세하나, 앞으로 3년 동안 한 해 100원씩 과세하나 어차피 마찬가지 아닐까? 그렇지 않다. 소득과세란 당장 248원을 과세한 뒤 그 원본의 투자수익에 대해 앞으로 3년 동안 또 세금을 걷는 제도인 까닭이다. 이 납세의무자의 소득이 해마다 얼마인가, 곧 그의 부가 얼마나 느는가를 해마다 따져보자. 제1년차의 소득은 위와 같이 248원이다. 제2차년이 되면 이 납세의무자는 100원의 돈을 받는다. 한편 앞으로 2년 동안 100원씩 받을 채권의 가치는 100/1.1 + 100/(1.1)^2 = 174원이 되어 채권의 가치가 248 - 174 = 74원만큼 하락한다. 정리하면 제2차년도 동안 현금 100원이 늘고 채권의 가치가 74원 줄어 소득은 100 - 74 = 26원이 된다. 제3차년에는 채권의 값이 100/1.1 = 91원이 되어 가격의 하락액은 174 - 91 = 83원이다. 소득은 현금 100원 늘어난 데에서 채권가치하락액 83원을 뺀 17원이 된다. 제4차년에는 현금이 100원 생기고 채권값이 91원 떨어지므로 소득은 100 - 91 = 9원이 된다. 소득세란 이 납세의무자의 소득을 4년 동안 각 248원, 26원, 17원, 9원으로 보는 제도이다. (248, 26, 17, 9)원이라는 4년 동안의 소득을 단순히 합하면 300원이지만, 돈의 시간가치를 생각하면 이런 세제의 세금부담은 실현주의 세제, 곧 4년간의 소득을 (0, 100, 100, 100)원으로 보는 경우보다 무겁다.

위 문단의 분석에도 불구하고 올해에는 한 푼의 현금도 생기지 않고 앞으로 3년간 100원씩의 현금을 낳는 채권에서 (248, 26, 17, 9)원의 소득을 계산한다면, 이는 무언가 사리에 어긋난다는 생각을 떨치지 못하는 사람이 많을 것이다. 올해를 본다면 도대체 현금이 한 푼도 생긴 바 없는데 소득이 248원이라니? 소득이라는 말이 어차피 그 속에 어떤 내용을 담을 것인지를 우리가 정해야 하는 도구개념이라면, (0, 100, 100, 100)원이라는 내용이 담기도록 소득개념을 정하면 되는 것 아닌가? 옳은 말이다. 그러나 소득이라는 말을 그런 뜻으로 정한다면 이는 무엇을 뜻하는가? 자산의 가치가 오른 것은 소득이 아니고, 그와 같이 오른 가치가 현금화할 때 비로소 소득이 된다는 말이다. 현금이 들어와야 소득이 생긴다는 생각은 내 손에 쓸 돈이 들어와야 비로소 소득이 있다는 생각이다. 소득을 이렇게 정의하고 논리의 앞뒤를 맞춘다면, 그런 세제는 이미 소득세가 아니라 소비세로 넘어가게 된다. 결국 실현개념은 소비세의 속성이 소득세 속에 묻혀 들어와 두 세제를 어정쩡하게 타협시키고 있는 것이다. 부가 얼마나 늘었는가를 담세력의 잣대로 받아들이는 이상 실현개념은 설 자리가 없다.

그럼에도 불구하고 앞의 예에서 소득이 (0, 100, 100, 100)원이라고 생각하고 싶어지는 까닭은 무엇일까? 이는 소득세와 소비세의 선택이 가치판단의 문제이기 때문이다. 쓸 돈이 들어와야 소득이라는 생각은 소비야말로 과세물건이 되기에 적당한 잣대라는 생각이다. 어떤 사람이 소유하는 재산이 늘었다 하더라도 써 없애지 않은 이상 그 재산은 사회 전체로 본다면 그대로 남아 있다. 그렇다면 왜 부의 증가 그 자체가 담세력의 잣대가 되어야 하는가? 사회 전체의 부라는 관점에서 본다면, 한 사람이 부의 창출에 얼마나 이바지하는가에 따라 세금을 매길 일이 아니라 한 사람이 소비해 없애는 부가 얼마인가에 따라 세금을 매겨야 공평하지 않은가? 구태여 Thomas Hobbes의 주장*을 빌지 않더라도 소비야말로 담세력의 공평한 잣대라는 생각은 알게 모르게 사람들의 머릿속에 남아 있다. 소득을 과세물건으로 삼는 현행법 속에 그와 모순되는 실현이라는 개념이 자리잡은 것은 소득과 소비가 각각 나름대로 서로 다른 공평의 이념을 등에 업고 있는 까닭이다. 이런 의미에서 현행세제는 사실은 소득세가 아니라 소득세와 소비세를 적당히 섞은 것이다. 바로 여기에 현행세제의 기본모순이 있다.

*"what reason is there, that he which laboureth much, and sparing the fruits of his labour, consumeth little, should be more charged, than he that living idely, getteh little and spendeth all he gets."

http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=102&oid=001&aid=0006498548

재판부는 "비록 관련 형사 사건에서는 위법하게 수집된 사진에 대해 증거능력이 부정되더라도 자유심증주의를 택하고 있는 민사소송법 하에서 증거능력 인정 또는 증거 채택은 법원의 재량에 속한다"며 "이 사건과 같이 내밀하게 이루어지는 부정행위의 입증곤란, 실체적 진실발견이라는 공익적 요청이 개인적 법익 보호 보다 우선돼야 한다"며 불법 촬영물을 가정파탄 증거물로 인정했다.

댓글을 살펴보니 이미 대법원 판례에서 인정한 것이 있다던데, 아무튼 몰랐던 사실이다. 위법하게 얻은 증거는 어떤 경우에서도 증거로 인정받지 못하는 줄 알았는데!

http://news.hankooki.com/lpage/society/201305/h2013053003334421950.htm

법치의 목적은 정의의 실현이 되어야 할 게다.

http://www.ccourt.go.kr/home/storybook/storybook.jsp?eventNo=2009%C7%E5%B8%B6514&mainseq=128&seq=12&list_type=05

http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?serial=75471&kind=AB&page=1

판례는 안나오고 결정 요지만 나온다.

뭔가 잘못된 것 같긴 한데 뭐가 잘못된지는 잘 모르겠다. 서울에 소재하는 다른 로스쿨이 충분히 있으므로 직업 선택의 자유를 침해하는 것으로 보기는 어렵겠고, 평등권 침해의 관점에서 접근해야겠다. 하지만,

1. 여자대학을 세우는 것이 문제인가? 즉,

사립대학법인이 정당한 자율성의 행사로 그들 대학의 설립 목적을 '여성의 교육'으로 제한할 수 있는가?

그렇지 않다고 본다. 이를 막는다는 것은 오히려 대학법인의 자율성을 침해하는 것으로까지 볼 수 있다. (이화학당은 '여성'이라는 이유로 이런 침해를 받게 된다면 그것이야말로 양성을 차별하는 것이라 이야기한다.)

2. 법학전문대학원의 운영은 사의 영역인가? 즉,

인가를 받은 이상에선 더이상 공적인 책임을 지지 않는가?

그렇지 않다고 본다. 법조인이라는 직업이 크게 공적이라는 것은 둘째로 치더라도, 오직 그 방법을 이용해야만 해당 직업을 가질 수 있다면 그 방법의 운영은 직업선택의 자유라는 측면에서 공적인 부분을 인정하고 가야한다. 교육은 사회구조의 재생산 측면을 항상 잊어서는 안될 것이다.

3. 법조계는 여자가 적으므로 역차별이 필요한가? 즉,

충분한 정도로 여성을 우대하여 법조계 기존의 성균형을 인위적으로 무너뜨려야하는가?

그렇지 않다고 본다. 여성의 로스쿨 합격률, 판검사 임용률에 더불어 현재 상당부분 신장된 여권, 세계 108위라 알려진 대한민국 양성 평등 순위의 허구성들로 미루어보아 옳지 않다고 본다. 간단히 말해 더 이상 법조계는, 정확히 말하자면 법조계의 신입들에 있어서는, 여성이 차별받고 있다고 보기 어렵다.

뭔가 이상하긴 한데 그게 법적으로 문제가 되는 것으로 이어지기는 어려운 것 같다. '여성 법조인 양성'이라는 설립 이유가 그 인가를 반대할 충분한 이유가 된다고 보기 어렵다. 인가를 받은 이후에 학교가 그들의 선발 재량권을 기본권을 침해하는 수준이 아닌이상에야 자유로이 사용할 수 있다고 봐야한다. 확률이 달라지는 것만으로 그것이 평등권을 '침해'할 만큼이나 결정적인지도 어렵다.

각하 이유로 제시된 자기관련성도 주목할 부분이다. 엄씨가 제기하고 싶은 내용이 '본인의 이대 로스쿨 입학 불가'가 아닌 이상에야 이 사건이 헌법소원의 대상이 되기는 어렵다는 것이다. (하지만 로스쿨 입학 탈락자라면 자기관련성을 가질 것인지도 궁금하다.) 엄씨가 제기하는 것은 '이대 로스쿨로 인해 남녀간 로스쿨 합격 확률의 차이가 발생'한다는 것이다. 평등은 단순히 5:5가 되는 것만을 가르키는 것은 아니기때문에..

법리와 상식이 싸울때 우리는 어떻게 해야하는가? (그렇다고 이 경우가 법리에 들어맞는다 혹은 상식에 들어맞지 않는다는 이야기를 하고 싶지는 않다.)

"특히 미국 FDA에 의하여 모든 의약품에서 PPA를 제거하도록 하는 조치가 내려진 후 불과 3일 만에(2000. 11. 9.경) 국내 제조업체에 대하여 잠정적으로 PPA 함유 의약품의 제조ㆍ판매 중지를 권고하기도 한 점 등을 종합하여," 라는 부분이 잘 이해가 안된다. 결국 PPA가 함유된 의약품의 판매가 잘못된 것이라는 것을 인정한다는 것 아닌가?

 유한양행의 경우엔, 감기약 정도의 적은 함유량의 PPA를 가진 의약품은 출혈성 뇌졸중을 일으킨다는 충분한 근거가 없기때문에(해외에서도 문제없이 판매가 되고 있으므로. 예일대 연구에서 문제가 된 것은 식욕억제 제제로서 사용되는 용량이 큰 PPA였다.) 그들이 혹시나 있을 출혈성 뇌졸중의 위험성을 사용 설명서에 기입했다는 것으로 무죄로 판결을 내리는 것이 옳다는 것은 받아들일 수 있겠다.

 아! 예일대 연구가 나온 직후에 이러저러한 조치를 했으나, 다른 논문을 통해 감기약에 사용된 PPA의 위험성은 그다지 근거가 없다는 것이 밝혀졌으므로 대한민국의 책임은 없다는 것으로 보아야 한다는 것이겠구나.

 다른 얘기지만 사용 설명서를 좀 읽는 습관들을 길렀으면 좋겠다. 특히 의약품같이 큰 위험으로 바뀔 수 있는 경우엔 더더욱 말이다. 약은 기본적으로 독인데 다들 마치 게임에서의 힐링포션처럼 여기는 것 같다.

대법원 2008.2.28. 선고 2007다52287 판결 【손해배상(기)】 

[공2008상,444]

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【판시사항】

[1] 제조물책임에 있어서 설계상의 결함이 있는지 여부의 판단 기준 및 의약품의 설계상 결함에 관한 판단에서 특히 고려할 사항

[2] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”이 그 소비자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 할 정도의 설계상 결함을 지니고 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[3] 표시상의 결함에 의한 제조물책임의 성립 요건 및 그 결함 유무의 판단 기준

[4] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”에 표시상의 결함이 없다고 본 사례

[5] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”의 포장지에 제조자가 기재한 보상 관련 문구를, 소비자들에게 위 감기약을 정상적으로 사용할 경우 아무런 해를 끼치지 않는다는 것을 보증하고 사고 발생시 무과실책임을 부담하겠다는 의사표시로 볼 수 없다고 한 사례

[6] 상고이유서에 원심판결의 법령 위반에 관한 구체적인 이유의 기재 없이 원심의 준비서면 기재 내용을 단순히 원용하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[7] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”을 복용한 사람이 사망한 사안에서, 당시의 제반 사정에 비추어 식품의약품안전청 공무원 등이 위 의약품의 복용에 따르는 위험을 배제하기 위한 조치를 취하지 아니한 과실이 있다고 보기 어렵다는 이유로 국가배상책임의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 

[1] 일반적으로 제조물을 만들어 판매하는 자는 제조물의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현재의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성을 갖춘 제품을 제조하여야 하고, 이러한 안전성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 그 사용자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 배상책임을 부담하게 되는데, 그와 같은 결함 중 주로 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말하는 소위 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 이와 같은 법리는 의약품의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하되, 다만 의약품은 통상 합성화학물질로서 인간의 신체 내에서 화학반응을 일으켜 질병을 치유하는 작용을 하는 한편 정상적인 제조과정을 거쳐 제조된 것이라 하더라도 본질적으로 신체에 유해한 부작용이 있다는 측면을 고려하여야 한다.

[2] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”을 복용한 사람이 출혈성 뇌졸중으로 사망한 사안에서, 그 제조 및 공급 당시의 페닐프로판올아민과 출혈성 뇌졸중의 상관관계에 관한 연구 결과와 기술 수준 및 경제성 등에 비추어 위 감기약이 이를 복용하였다가 피해를 입은 소비자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 할 정도의 설계상 결함을 지니고 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

[3] 제조업자 등이 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 아니한 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시ㆍ경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재하는지 여부에 관한 판단을 함에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.

[4] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”을 복용한 사람이 출혈성 뇌졸중으로 사망한 사안에서, 사용설명서에 부작용으로 출혈성 뇌졸중이 표시되어 있고, 그 병력이 있는 환자 등에게 투여하지 말라는 등의 지시사항이 기재되어 있는 점 등에 비추어 위 의약품에 표시상의 결함이 없다고 본 사례.

[5] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”의 포장지에 제조자가 기재한 보상 관련 문구인 “본 제품은 재정경제부 고시에 의거 보상을 받을 수 있습니다”는, 위 감기약의 소비자와 제조자 사이에 보상합의가 이루어지지 않을 경우 구 소비자보호법(2006. 9. 7. 법률 제7988호 소비자기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 및 그 하위 법령 등에서 정한 절차와 보상기준에 따라 피해구제를 청구할 수 있음을 안내하는 의미를 가질 뿐, 그 제조자가 소비자들에게 위 감기약을 정상적으로 사용할 경우 아무런 해를 끼치지 않는다는 것을 보증하고 사고 발생시 무과실책임을 부담하겠다는 의사표시로 볼 수 없다고 한 사례.

[6] 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사ㆍ판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 하고, 원심에서의 준비서면의 기재 내용을 단순히 원용할 수는 없다.

[7] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”을 복용한 사람이 출혈성 뇌졸중으로 사망한 사안에서, 설령 소비자의 생명ㆍ신체의 안전에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있는 의약품에 대한 국가기관의 책무 또는 조치권한 등을 정한 구 소비자보호법(2006. 9. 7. 법률 제7988호 소비자기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 및 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것)의 규정들이 오로지 공공 일반 또는 국민 전체의 이익을 도모하기 위한 것이 아니라, 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라 보더라도, 위 의약품의 제조ㆍ공급 당시 페닐프로판올아민과 출혈성 뇌졸중의 상관관계에 관한 연구 결과 및 이에 기반하여 식품의약품안전청이 취한 조치의 내용 등에 비추어, 위 사고 당시 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있음에도 식품의약품안전청 공무원 또는 소비자문제 소관 행정기관 공무원이 그 위험을 배제하기 위하여 관계 법령에서 정한 조치를 취하지 아니한 과실이 있다고 보기 어렵다는 이유로 국가배상책임의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 

[1] 제조물책임법 제2조 제2호 (나)목, 제3조, 민법 제750조 / [2] 제조물책임법 제2조 제2호 (나)목, 제3조, 민법 제750조 / [3] 제조물책임법 제2조 제2호 (다)목, 제3조, 민법 제750조 / [4] 제조물책임법 제2조 제2호 (다)목, 제3조, 민법 제750조 / [5] 민법 제105조, 구 소비자보호법(2006. 9. 7. 법률 제7988호 소비자기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제2항(현행 소비자기본법 제16조 제2항 참조), 구 소비자보호법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호 소비자기본법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제10조(현행 소비자기본법 시행령 제8조 제2항 참조), 제11조 제1항(현행 소비자기본법 시행령 제8조 제3항 참조), 구 소비자피해보상규정(2007. 10. 17. 재정경제부고시 제2007-54호 소비자분쟁해결기준으로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 제3조 / [6] 민사소송법 제423조, 제427조, 제429조, 민사소송규칙 제129조 / [7] 국가배상법 제2조 제1항, 구 소비자보호법(2006. 9. 7. 법률 제7988호 소비자기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제6조(현행 소비자기본법 제8조 참조), 제17조의4(현행 소비자기본법 제50조 참조), 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조(현행 제62조 참조), 제69조(현행 제76조 참조) 

【참조판례】 

[1][3] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결(공2003하, 2012), 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결(공2004상, 611) / [6] 대법원 1993. 11. 12. 선고 93누11159 판결(공1994상, 109), 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결(공1999상, 998), 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948) 

【전 문】 

【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조외 2인) 

【피고, 피상고인】 주식회사 유한양행외 1인 (소송대리인 법무법인 화우외 1인) 

【원심판결】 서울고법 2007. 6. 19. 선고 2006나9448 판결 

【주 문】 

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 

상고이유를 판단한다.

1. 피고 주식회사 유한양행에 대하여

가. 불법행위책임 주장에 대하여

(1) 일반적으로 제조물을 만들어 판매하는 자는 제조물의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현재의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성을 갖춘 제품을 제조하여야 하고, 이러한 안전성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 그 사용자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 배상책임을 부담하게 되는바, 그와 같은 결함 중 주로 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말하는 소위 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 하고( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결, 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 의약품의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하되, 다만 의약품은 통상 합성화학물질로서 인간의 신체 내에서 화학반응을 일으켜 질병을 치유하는 작용을 하는 한편 정상적인 제조과정을 거쳐 제조된 것이라 하더라도 본질적으로 신체에 유해한 부작용이 있다는 측면이 고려되어야 한다. 

원심이 채용한 관련 증거들에 의하면, 2000년 4월경 공표된 원심 판시 미국 예일대학교 의과대학의 연구보고서(이하 ‘예일대 연구’라 한다)는 주로 식욕억제 제제로 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine; 합성 교감신경흥분제로 교감신경수용체에 직접 자극을 하여 코 안쪽 부위의 충혈을 완화시키는 작용을 하고, 중추신경계를 자극하여 식욕을 억제하는 작용을 하는 것으로 알려져 있다. 이하 ‘PPA’라고 줄여 쓴다)을 사용한 젊은 여성을 연구대상으로 하였는데, 예일대 연구 중 PPA 함유 감기약 복용과 출혈성 뇌졸중과의 상관관계에 관한 통계에 의하면 연구대상자 전체를 대상으로 하는 경우와 여성을 대상으로 하는 경우 원심 판시와 같이 통계적으로 유의한 결과가 나타나지는 않았던 사실, 예일대 연구 이후 위 연구결과에 대하여 비충혈억제제로서의 PPA와 출혈성 뇌졸중 위험성과의 상관관계를 알 수 없다는 견해가 2001. 4. 5.자 The New England Journal of Medicine에 게재되기도 하였고, 미국에서 발간된 의약품 참고서적인 ‘Martindale’ 제34판에서는 “PPA는 매년 수십억 캡슐이 소비되고 있음에도 부작용보고의 예가 거의 없어 비교적 안전한 약품이고, 영국 의약품안전위원회에서는 PPA 함유 약품과 출혈성 뇌졸중 사이의 상관관계에 관한 증거가 빈약한 것으로 인식되고 있다”는 취지로 서술되어 있기도 한 사실, 특히 PPA와 대체가능한 성분으로 일컬어지는 ‘슈도에페드린’의 경우에도 역시 출혈성 뇌졸중의 위험성이 있다는 보고가 있었으나 PPA보다 많이 사용되지 않은 관계로 적극적인 연구결과는 없었고, 슈도에페드린은 금지약물인 메스암페타민의 합성에 사용되기도 하며 슈도에페드린이 허혈성 대장염을 유발한다는 사례보고가 있어 슈도에페드린도 완전히 안전한 약물로 보기는 어려운 사실, 미국 내에서도 미국 FDA가 PPA 함유 감기약까지 제조ㆍ판매를 금지한 조치는 부당하다는 지적이 있었고 PPA 함유 감기약의 강제회수조치는 없었던 사실, 원심 변론종결일 현재에도 세계 여러 나라에서 여전히 PPA 함유 감기약이 사용되고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정들을 위 법리에 비추어 보면 이 사건 의약품인 콘택600의 제조자인 피고 주식회사 유한양행(이하 ‘피고 유한양행’이라 한다)이 합리적인 대체설계를 채용하지 아니하여 그 제조 및 공급 당시의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성을 갖추지 못함으로써 이를 복용하였다가 피해를 입은 소비자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 할 정도의 결함을 가지고 있다고 보기 어렵다.

같은 취지에서 원심이 예일대 연구 공개 이후 피고 유한양행이 즉각 PPA가 함유된 콘택600의 제조ㆍ판매를 중단하지 않았다고 하여 이를 두고 과실이 있다고 할 수 없다고 판단하여, 그와 같은 과실을 이유로 위 피고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고들의 청구를 배척한 조치는 그 결론에 있어서 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반, 제조물책임에 의한 불법행위책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(2) 한편, 제조상 내지 설계상의 결함이 인정되지 아니하는 경우라 할지라도, 제조업자 등이 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 아니한 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시ㆍ경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재하는지 여부에 대한 판단을 함에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(위 대법원 판결들 참조). 

이와 같은 법리와 앞에서 살펴 본 사정들 및 그 밖에 원심이 적법하게 인정한 사실들 즉, 이 사건 사고 당시 망 소외인이 복용한 콘택600의 사용설명서에는 부작용으로 출혈성 뇌졸중이 표시되어 있는 사실, 콘택600은 1일 2회 복용하는 감기약으로 1일 PPA 최대섭취량은 80mg인 사실, 망인이 콘택600을 복용하던 시기에 적용되는 콘택600 사용설명서에는 고혈압 환자, 출혈성 뇌졸중의 병력이 있는 환자, 심장애 환자에는 투여하지 말고, 다른 PPA 함유 의약품과 같이 복용하지 말라는 주의사항이 기재되어 있는 사실 등에 비추어 보면, 사회통념상 망인이 복용한 콘택600에는 출혈성 뇌졸중의 위험에 대한 적절한 경고표시가 기재되어 있었다고 보아야 하고, 피고 유한양행에게 망인이 의사의 처방이 필요하지 않은 일반의약품인 콘택600을 복용할 당시 특별히 더 출혈성 뇌졸중의 위험성을 경고하여 망인이 콘택600을 복용하지 말도록 표시하였어야 할 의무가 있다고 하기 어렵다. 

같은 취지에서 피고 유한양행에게 일반 소비자들에 대하여 사회통념상 합리적인 설명, 지시, 경고 등의 표시를 하지 않은 과실이 있다고 인정하기 어렵다고 판단하여, 그와 같은 과실이 있음을 이유로 위 피고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고들의 청구를 배척한 조치는 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 제조물책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(3) 또한, 원심판결 이유에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단 가운데에는, 피고 유한양행이 구 소비자보호법(2006. 9. 7. 법률 제7988호 소비자기본법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조의2(물품 및 용역의 자진수거 등) 및 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조(제조 등의 금지) 제11호에서 정한 의약품 제조ㆍ판매업자로서의 주의의무 내지 의약품의 제조ㆍ공급 후에도 지속적인 주의를 기울여 위험성에 대처하는 적절한 조치를 취할 의무를 다하지 아니한 과실이 있다는 원고들의 주장도 아울러 배척하는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 이 부분 원심판결에 판단누락의 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 

나. 보증책임 주장에 대하여

관련 증거에 의하면, 망인이 복용한 콘택600의 포장지에 “본 제품은 재정경제부 고시에 의거 보상을 받을 수 있습니다”라는 기재가 있는데, 이 문구의 위쪽에는 “사용상의 주의사항 등 상세한 내용은 첨부 문서를 참조하십시오. 주의 - 부작용”이라는 기재가 있고, 위 문구의 아래쪽에는 소비자상담실의 전화번호가 기재되어 있는 사실, 위 포장지에 표시된 “재정경제부 고시”란 바로 ‘소비자피해보상규정’을 말하는데, 소비자피해보상규정은 “국가는 소비자와 사업자간의 분쟁의 원활한 해결을 위하여 대통령령이 정하는 일반적 소비자피해보상기준에 따라 품목별로 소비자피해보상기준을 제정할 수 있다”고 규정한 구 소비자보호법 제12조 제2항에 따라 제정된 것으로, 이 사건 사고 당시 시행되던 소비자피해보상규정은 제1조(목적)에서 “이 규정은 소비자보호법 제12조 제2항의 규정에 의하여 소비자와 사업자간의 분쟁의 원활한 해결을 위하여 소비자보호법 시행령 제10조의 규정에 의한 일반적 소비자피해보상기준에 따라 품목별로 소비자피해를 보상할 수 있는 기준을 정함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 제2조(피해보상청구)에서 “사업자와 소비자(이하 ‘당사자’라 한다) 간에 보상합의가 이루어지지 않을 경우 당사자는 중앙행정기관의 장, 시ㆍ도지사 또는 한국소비자보호원장에게 그 피해구제를 청구할 수 있다.“고 규정한 데 이어 제3조(품목 및 보상기준)에 의한 [별표] Ⅱ ‘품목별보상기준’에서, 의약품 부작용의 경우에는 치료비, 경비 및 일실소득을 배상하도록 규정하고 있는 사실을 알 수 있다. 

이와 같은 콘택600 포장지의 보상 관련 문구의 문언과 그 전후의 맥락 및 소비자피해보상규정의 취지와 내용을 종합하여 보면, 위 문구는 콘택600의 소비자와 피고 유한양행 사이에 원만한 보상합의가 이루어지지 않을 경우 소비자는 소비자보호법과 동 시행령 및 소비자피해보상규정에서 정한 절차와 보상기준에 따라 피해구제를 청구할 수 있음을 안내하는 의미를 가질 뿐, 특별한 사정이 없는 한 원고들이 주장하는 바와 같이 피고 유한양행이 소비자들에게 콘택600을 정상적으로 사용할 경우에는 아무런 해를 끼치지 않는다는 것을 보증하고 사고 발생시 무과실책임을 부담할 것을 약속하는 의사표시를 한 의미로는 볼 수 없다.

같은 취지에서 원심이 위 포장지 기재 문구에 의하여 피고 유한양행의 보증계약이 성립하였다는 원고들의 주장을 배척한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소비자피해보상규정에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 제조물책임법 및 구 소비자보호법에 기한 책임 주장에 대하여

상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사ㆍ판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 하고, 원심에서의 준비서면의 기재 내용을 단순히 원용할 수는 없다( 대법원 1993. 11. 12. 선고 93누11159 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 참조). 

이 사건 상고이유서에는 이 부분 청구에 관하여 “원심에서 주장한 이유를 기본적으로 원용하나 상고이유보충서의 제출을 통해 보충하도록 하겠다”는 기재만 있을 뿐, 이 부분 원심판결의 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 관하여 아무것도 기재되어 있지 아니함은 물론 달리 상고이유가 될 만한 사항도 기재되어 있지 아니하므로, 그에 관한 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 아니하다.

2. 피고 대한민국에 대하여

설령 소비자의 생명ㆍ신체의 안전에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있는 의약품에 대한 국가기관의 책무 또는 조치권한 등을 규정한 조항으로 원고들이 들고 있는 구 소비자보호법 및 구 약사법 소정의 원심 판시와 같은 규정들이 오로지 공공 일반 또는 국민 전체의 이익을 도모하기 위한 것은 아니고, 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라고 본다 하더라도, 원고들과 피고 대한민국 사이에서도 적법하게 인정된 다음과 같은 사정들 즉, 예일대 연구만으로는 1일 PPA 최대섭취량 100㎎ 미만의 감기약도 출혈성 뇌졸중의 위험성을 증가시킨다고 보기 어려운 면이 있는 점, 이 사건 콘택600은 1일 2회 복용하도록 되어 있고, 1정의 PPA 함유량은 40mg인 점, 예일대 연구 이후에도 여러 나라에서 PPA 함유 감기약이 사용되고 있었고, 그러한 상황에서 감기약의 경우에도 출혈성 뇌졸중의 위험이 있는지 연구할 필요성이 있었다고 보여 피고 대한민국 산하 식품의약품안전청(이하 ‘식약청’이라 한다)에서는 서울대학교에 연구를 의뢰한 점, 식약청은 그 이전에도 PPA 함유 감기약에 대하여 출혈성 뇌졸중의 위험을 경고하라고 제약회사에 지시한 적이 있고, 특히 미국 FDA에 의하여 모든 의약품에서 PPA를 제거하도록 하는 조치가 내려진 후 불과 3일 만에(2000. 11. 9.경) 국내 제조업체에 대하여 잠정적으로 PPA 함유 의약품의 제조ㆍ판매 중지를 권고하기도 한 점 등을 종합하여, 예일대 연구 발표 이후 망인의 콘택600 복용 당시 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있음에도 식약청 공무원 또는 소비자문제 소관 행정기관 공무원이 그 위험을 배제하기 위하여 관계 법령에서 정한 조치를 취하지 아니한 과실이 있다고 인정하기 어렵다는 이유로 원고들의 피고 대한민국에 대한 손해배상청구를 배척한 원심의 조치가 정당하다고 보여지는 이상, 이 부분 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국가배상책임의 성립에 관한 법리오해, 판단유탈 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 

(출처 : 대법원 2008.2.28. 선고 2007다52287 판결【손해배상(기)】 [공2008상,444])

 결국, 1) 이 사건은 기계상의 결함이 아니라 운전자의 페달 오조작(조작 미숙)으로 벌어진 것이며, 2) 현재 운전면허법에 의해 자격이 있는 사람만 운전할 수 있게 법적으로 규정되어있으며 그러한 면허 소지자는 이러한 페달 오조작을 일으키지 않는 것이 마땅하다는 것, 3)설사 면허가 없더라도 사용설명서에 브레이크페달을 밟고 기어 변속을 하라고 되어있는 점에 비추어보아 원고의 주장은 타당하지 않다는 것이다. 기계상의 결함임을 운전자가 밝혀내기가 어렵지만 설사 그러한 결함이 있더라도 이러한 정도의 문제를 일으키기엔 부족하다는 것은 주목할만한 부분이다. 운전자가 숙련된 운전자라는 점이 페달 오조작이 일어나지 않았을 것이라는 것의 추인이 되지 않는다는 것도 기억해야할 것 같고.

 하지만, 입증책임의 분배가 어려운 문제라는 것은 확실하다. 운전자 측에서도 그것이 나의 과실이 아니라는 것을 밝히는 것은 사실상 불가능 하고(인간의 기억력은 그다지 믿을만한 것이 못된다고 수많은 심리학 실험들이 말해주고 있다.), 반대로 제조업자도 그것이 운전자 측의 과실이라는 점을 명백히 나타낼 수는 없기 때문이다.

 렉서스나 K5의 급발진 사고가 기억에 남는다. 정확히 말하자면 유튜브(youtube)에 올라왔던 영상이 기억난다. K5 운전자가 찍은 동영상인데, 엑설러레이터 페달에서 발을 떼도 RPM이 계속 올라간다는 보여주었다. 결국 그정도 수준이 되어야 완전한 입증이 될텐데, 실제의 사고 상황에서 누가 그렇게까지 할 수 있다는 것인가?

 생각건대, 결국은 엑셀러레이터 페달에 '물리적'인 압력이 있었는지의 기록이 남는 장치를 마련해두어야 이런 분쟁이 없어질 것이다.(명백한 급발진 사고, 예를 들어 렉서스 리콜사태,는 차처하기로 한다.) 하지만 실제로 그렇게 많이 일어나는 사례가 아님을 생각해본다면 그것을 온전히 제조업자의 부담으로 지워야하는 것인가?

대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결 【손해배상】 

[집52(1)민,59;공2004.4.15.(200),611]

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【판시사항】

[1] 제조물책임의 성립요건

[2] 제조물책임에 관한 입증책임의 분배

[3] 자동변속기가 장착된 차량의 급발진사고에서 대체설계 미채용에 의한 설계상의 결함 유무를 판단하는 기준

[4] 표시(지시·경고)상의 결함에 의한 제조물책임의 성립요건 및 그 결함의 유무에 대한 판단 기준

【판결요지】 

[1] 물품을 제조·판매하는 제조업자는 그 제품의 구조·품질·성능 등에 있어서 그 유통 당시의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조·판매하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다.

[2] 고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품의 결함을 이유로 그 제조업자에게 손해배상책임을 지우는 경우 그 제품의 생산과정은 전문가인 제조업자만이 알 수 있어서 그 제품에 어떠한 결함이 존재하였는지, 그 결함으로 인하여 손해가 발생한 것인지 여부는 일반인으로서는 밝힐 수 없는 특수성이 있어서 소비자 측이 제품의 결함 및 그 결함과 손해의 발생과의 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 입증한다는 것은 지극히 어려우므로 그 제품이 정상적으로 사용되는 상태에서 사고가 발생한 경우 소비자 측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점과 그 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 그 제품에게 결함이 존재하며 그 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞다.

[3] 급발진사고가 운전자의 액셀러레이터 페달 오조작으로 발생하였다고 할지라도, 만약 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 급발진사고를 방지하거나 그 위험성을 감소시킬 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 않게 된 경우 그 제조물의 설계상의 결함을 인정할 수 있지만, 그러한 결함의 인정 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다. 

[4] 제조자가 합리적인 설명·지시·경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 때에는 표시상의 결함에 의한 제조물책임이 인정될 수 있지만, 그러한 결함 유무를 판단함에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.

【참조조문】 

[1] 제조물책임법 제2조 제2호 , 제3조 , 민법 제750조 / [2] 제조물책임법 제2조 제2호 , 제3조 , 민법 제750조 , 민사소송법 제288조 / [3] 제조물책임법 제2조 제2호 , 제3조 , 민법 제750조 / [4] 제조물책임법 제2조 제2호 , 제3조 , 민법 제750조 

【참조판례】 

[1][2] 대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결(공2000상, 785) /[1] 대법원 1977. 1. 25. 선고 75다2092 판결(공1977, 9889), 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다18139 판결(공1993상, 224) /[3][4] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결(공2003하, 2012) 

【전 문】 

【원고,상고인】 박창희 (소송대리인 변호사 하종선 외 1인) 

【피고,피상고인】 대우자동차 주식회사의 소송수계인 정리회사 대우자동차 주식회사의 관리인 이종대의 소송수계인 정리회사 대우자동차 주식회사의 관리인 김유식 

【원심판결】 서울고법 2003. 2. 13. 선고 2002나12248 판결 

【주문】 

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 

1. 자동차의 제조·설계상의 결함 주장에 관하여

원심은 제1심판결의 일부를 인용하여, 원고는 서광건설산업 소속 주차관리원으로서 1997. 2. 3. 18:00경 위 건물 부설 주차장에 세워져 있던 주식회사 금강이앤아이 소유의 아카디아 승용차(이하 '이 사건 자동차'라고 한다)를 이동시키기 위하여 위 자동차에 탑승하여 시동을 켜고 자동변속기의 선택레버를 주차에서 전진으로 이동하였는데, 그러자 위 자동차가 갑자기 앞으로 진행하면서 그 곳에 주차되어 있던 다른 자동차를 충격하고 계속 전진하면서 다른 주차차량과 음식점의 벽면을 잇달아 충격한 후 정지하였고 그에 따라 위 자동차들 및 음식점 벽의 일부가 파손된 사실, 이 사건 자동차는 위 사고 이전에 엔진, 자동변속기, 브레이크 내지 전자제어장치에 이상이 생기거나 급발진사고를 일으킨 적이 없으며 사고 후 점검 결과 차량 부품 등의 이상이 발견되지 않은 사실, 위 자동차는 정리회사 대우자동차 주식회사(2000. 11. 30. 회사정리절차 개시)가 1996.에 제조한 사실을 인정하였다.

그 다음 원심은, 정리회사가 이 사건 자동차를 제조함에 있어 엔진제어장치를 부적절한 위치에 장착하고 전자파 간섭을 받지 않도록 하는 장치를 부가하지 않고 전자파 간섭시험을 하지 않은 등의 제조·설계상 결함이 있고, 그 결함이 사고 당시 전자파 간섭으로 인한 엔진제어장치의 작동불량상태를 일으켜 급발진사고를 초래하였다는 원고의 주장에 대하여, 판시 증거들을 종합할 때 자동차가 운전자의 의도와 달리 급발진(급전진 및 급후진)하여 사고로 연결되려면 분당 엔진회전수가 4000 정도까지 올라간 상태가 유지되고 스로틀 밸브가 완전히 열리며 브레이크에 의한 제동이 제대로 되지 않는 등의 조건을 갖추어야 하는데, 스로틀 밸브는 액셀러레이터 페달을 밟아야만 열리도록 되어 있고 엔진제어장치의 결함으로 공회전속도조절장치밸브 등이 열린다고 할지라도 급발진에 필요한 분당 엔진회전수에 이르지 못하는 등 자동차공학상 운전자의 의사와 무관하게 즉, 운전자가 액셀러레이터 페달을 밟지 않은 상태에서 급발진이 일어나기는 사실상 어려운 사실, 미국에서는 국립도로교통안전청이 1989. 1.경 자동변속기 차량의 급발진사고 원인을 조사하여 자동차 자체에는 급발진에 직접적인 영향을 줄 기계적 결함을 발견할 수 없고 급발진사고 원인은 운전자의 조작 잘못으로 보인다는 결과를 발표한 바 있으며, 캐나다 및 일본에서도 유사한 연구조사 결과가 발표된 사실, 우리 나라에서도 소비자보호원이 1998. 2.경 급발진사고 사례를 조사한 외 교통안전공단 자동차성능시험연구소가 1999. 11.경 건설교통부 주관하에 연구조사한 결과 급발진을 일으키는 자동차의 구조적인 결함은 발견되지 않고 일상생활에서 접할 수 있는 전자파 간섭의 영향력은 미미하여 운전자가 액셀러레이터 페달을 밟지 않는 한 급발진이 생길 수 없다는 조사 결과가 발표된 사실 등을 인정하고, 그렇다면 이 사건 급발진사고는 원고가 시동을 걸고 자동변속기 레버를 전진으로 이동하는 단계에서 액셀러레이터 페달을 밟지 않아야 할 상황인데도 비정상적으로 액셀러레이터 페달을 밟음으로써 발생한 것으로 추인함이 상당한바, 그렇다면 이 사건 자동차의 엔진제어장치에 원고 주장과 같은 전자파 간섭과 관련한 제조·설계상 결함이 존재한다거나 그 결함으로 인하여 급발진사고가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

나아가 원심은 오랜 운전경력에 동종의 사고를 낸 적이 없는 원고가 통상적으로 자동차를 운전하던 중 급발진사고가 발생하였으니 정리회사가 이 사건 자동차를 제조·설계하는 과정에서 발생한 결함으로 인하여 급발진사고가 발생한 것으로 추정되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 페달 오조작으로 인하여 위 자동차가 급발진한 것으로 추인되는 한 이러한 사고경위에 비추어 볼 때 원고가 사고 당시 이 사건 자동차를 정상적으로 사용하고 있었음에도 제조업자의 배타적인 지배하에 있는 영역에서 사고가 발생하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 자동차의 결함으로 인하여 급발진사고가 발생한 것으로 추정할 수도 없다는 취지로 판단하였다.

물품을 제조·판매하는 제조업자는 그 제품의 구조·품질·성능 등에 있어서 그 유통 당시의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조·판매하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담하며( 대법원 1977. 1. 25. 선고 75다2092 판결, 1992. 11. 24. 선고 92다18139 판결 등 참조), 한편 고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품의 결함을 이유로 그 제조업자에게 손해배상책임을 지우는 경우 그 제품의 생산과정은 전문가인 제조업자만이 알 수 있어서 그 제품에 어떠한 결함이 존재하였는지, 그 결함으로 인하여 손해가 발생한 것인지 여부는 일반인으로서는 밝힐 수 없는 특수성이 있어서 소비자 측이 제품의 결함 및 그 결함과 손해의 발생과의 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 입증한다는 것은 지극히 어려우므로 그 제품이 정상적으로 사용되는 상태에서 사고가 발생한 경우 소비자 측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점과 그 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 그 제품에게 결함이 존재하며 그 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는 것임( 대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결 등 참조)은 상고이유에서 주장하는 바와 같다. 

그러나 위 법리에 비추어 살펴보더라도 앞서본 바와 같이 이 사건 자동차의 엔진제어장치에 원고 주장과 같은 결함이 있음을 인정할 수 없고, 나아가 이 사건 자동차가 정상적으로 사용되는 상태에서 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 사고가 발생하였다는 점이 입증되지 아니하므로 원심이 위 급발진사고가 자동차의 결함으로 인하여 발생하였다고 추정할 수도 없다고 보아 이 부분 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 대법원판례 위반, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 자동차의 급발진은 엔진제어장치의 결함이 아니라 원고의 페달 오조작으로 인한 것으로 추인되는 이 사건에서 원심이 원고 주장의 다른 결함, 즉 고성능의 컴퓨터를 장착하지 않았다거나 전자파 간섭에 의한 작동불량유형 및 영향분석실험을 실시하지 않았다는 점에 대하여 별도로 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 보다 안전한 대체설계를 하지 않음으로 인한 설계상의 결함 주장에 관하여

설령 이 사건 급발진사고가 운전자의 액셀러레이터 페달 오조작으로 발생하였다고 할지라도, 만약 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 급발진사고를 방지하거나 그 위험성을 감소시킬 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 않게 된 경우 그 제조물의 설계상의 결함을 인정할 수 있지만, 그러한 결함의 인정 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결 참조). 

그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 원고가 급발진사고를 방지할 수 있는 대체설계로서 주장한 쉬프트 록(Shift Lock)은 운전자가 브레이크 페달을 밟아야만 자동변속기 레버를 주차 위치에서 전(후)진 위치로 움직일 수 있도록 고안된 장치로서 쉬프트 록을 장착하더라도 모든 유형의 급발진사고에 대하여 예방효과가 있는 것이 아니고 시동을 켠 후 자동변속기의 레버를 주차 위치에서 후진 또는 전진 위치로 변속하는 단계에서 비정상적으로 액셀러레이터 페달을 밟는 경우에 한하여 이를 방지 또는 감소시키는 효과를 가질 뿐이며, 또한 설령 쉬프트 록이 장착된 차량이라고 할지라도 운전자가 자동변속기를 주차가 아닌 다른 위치에서 변속시키는 과정에서 급발진사고가 발생하는 위험성은 방지할 수 없어서 쉬프트 록의 장착으로 급발진 사고를 예방할 수 있는 효과가 크다고 보기 어렵고 그 정도를 가늠하기도 어려운 점, 운전자가 자동변속기 자동차의 기본적인 안전운전 요령만 숙지하여 실행하면 굳이 쉬프트 록을 장착하지 않더라도 동일한 사고예방효과가 있는데 자동차는 법령에 정하여진 바에 따른 운전면허를 취득한 사람만이 운전할 수 있고 액셀러레이터 페달의 올바른 사용은 자동차 운전자로서 반드시 숙지하여야 할 기본사항인 점, 일반적으로 자동변속기 또는 액셀러레이터 페달의 오조작을 감소시키려면 쉬프트 록 이외에도 여러 가지 안전장치를 강구할 수 있는 점, 통계상 급발진사고를 일으킨 차량은 그 이전에 동종의 사고를 일으킨 적이 없으며 그 후에도 그러하기 때문에 그 차량에 대하여 급발진사고를 대비한 안전장치가 없다고 하여 그 자동차가 통상적으로 기대되는 안정성을 결하였다고 보기 어렵다는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때 정리회사가 이 사건 자동차에 쉬프트 록을 장착하였더라면 급발진사고를 방지하거나 그 위험성을 감소시킬 수 있었음에도 이를 장착하지 아니하여 위 자동차가 안전하지 않게 된 설계상의 결함이 있다고는 볼 수 없는 것이다.

또한, 기록에 의하면 국내외의 조사 결과 급발진사고를 일으킨 차량들에 있어서 액셀러레이터 페달과 브레이크 페달 사이의 간격과 사고 사이에는 관련성은 없는 것으로 밝혀진 사실, 페달 간격을 넓게 배치하면 오히려 위급상황시의 대처가 어렵게 될 위험성이 있는 사실이 인정되는바, 그렇다면 이 사건 자동차의 페달 간격에 있어서 운전자의 오조작을 야기할 수 있는 설계상의 결함이 있다고 볼 수도 없다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 자동차의 쉬프트 록 미장착 또는 액셀러레이터 페달과 브레이크 페달 사이의 간격과 관련한 설계상 결함이 운전자의 페달 오조작을 일으켜 급발진사고가 발생하였다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 

3. 표시상의 결함 주장에 관하여

제조자가 합리적인 설명·지시·경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 때에는 표시상의 결함에 의한 제조물책임이 인정될 수 있지만, 그러한 결함 유무를 판단함에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다( 위 대법원 2002다17333 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 이 사건 자동차의 취급설명서에 엔진시동 시에는 액셀러레이터 페달과 브레이크 페달의 위치를 확인한 후 브레이크 페달을 밟고 시동을 걸고 자동변속기 선택레버를 이동시키라는 지시문구가 기재되어 있으므로 원고가 위 지시 내용을 확인하고 이에 따랐더라면 이 사건 사고는 충분히 예방할 수 있었던 점을 인정할 수 있으므로, 법령에 의한 면허를 갖춘 사람만이 운전할 수 있는 자동차에 있어서 위의 지시 외에 운전자가 비정상적으로 액셀러레이터 페달을 밟는 경우까지 대비하여 그에 대한 경고나 지시를 하지 아니하였다 하여 결함이 존재한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 지시상 결함을 부정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 사실오인, 법리오해의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철 

(출처 : 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결【손해배상】 [집52(1)민,59;공2004.4.15.(200),611])

법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.

(대법원 중앙홀)

법의 날 연혁은 다음과 같다. 법무부의 공식 자료에서 발췌하였다.

□ 1964년 : 대통령령(제1796호, 각종기념일등에 관한 규정)에 의하여 ‘법의 날’을 국가 기념일로 제정(5월 1일) 

  ㅇ1958년 미국이 최초로 5월 1일을 법의 날로 제정

  ㅇ1963. 7. 제1차 세계법률가대회(아테네)에서 세계 각국에 법의 날 제정 권고 결의 

  ㅇ1964. 2. 20. 대한변협은 법의 날 제정을 국회에 건의

 □ 1964년~ : 1964년부터 대한변협이 행사를 주관하다가, 1968년부터 법무부와 대한변협이 공동 주관

 □ 2003년 : 법의 날 기념일 4월 25일로 변경

  ㅇ 근대적 의미에서 우리나라 최초의 법률인 「재판소구성법」시행일이 1895. 4. 25.임을 감안하여, 2003. 2. 4. 각종기념일에 관한 규정(대통령령)을 개정하여 법의 날을 4월 25일로 변경

http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?serial=74354

생각건대는 명백한 문제지만, 변호인측에서 던지는 질문들은 생각해봄직하다. 과연 진술을 통해서 부부사이 강간의 발생을 충분하게 설명할 수 있을까? 곧, 동거의 의무가 있고 상습적으로 관계를 맺어온 사이에서도 그 관계가 강제에 의한 것임을 어떻게 밝혀낼 수 있을 것인가 하는 생각이 든다. 그리고 가정보호 처분이 내려진다면, 과연 그 부부사이가 어떻게 개선될 것이라는 이야기인가? 결국 형법상 부부 강간을 인정한다는 것은 자연스레 가정 해체의 길로 이어질 것이다. 그러한 개선은 강간의 가해자가 상대방의 성과 성관계에 대해 생각을 바꿈으로써 이루어질텐데, 과연 그것이 치료나 감호를 통해서 이루어질 수 있을 것인지 의문이 든다. '성'이라는 문제가 여성뿐만 아니라 남성에게도 민감한 것이기 때문이다.

그런 차원에서 검찰 측에서 말하는 "여성의 인권을 보호하고 부부관계를 자유로운 선택행위로 전환하는 제도적 출발점이 될 것"이라는 지적은 참으로 옳다. 이 문제는 근원적으로 부부사이에 강간이 성립하는가?라는 질문인데, 처라는 법률적 개념은 여성이라는 개념과 별개의 것이기에 그러한 의문 자체가 생겨나는 것이 일종의 아이러니라고 볼 수도 있겠다.

양형상 불균형이 생길 것이라는 질문은 참으로 놀랍다. 기사를 읽는 내내 이러한 걱정은 못했었는데, 어떻게 이런 발상을 해낼 수 있는 것인지. 단순히 성을 공격하는 것을 넘어 가정의 파괴를 유발할 수도 있다는 특수성에서(성폭력 특례법에서 친족을 가중처벌하는 이유를 아직은 잘 모르기에 내 생각만 적어두었다.) 더 높은 수위의 처벌이 가해지는 것은 문제가 없다고 보여지나, ('강간'이라는 죄의 종류가 같으므로 양형의 수준이 잘못의 수준을 반영한다는 차원에서) 한편으로는 처를 강간하는 것이 길가는 여성을 강간하는 것 보다 더 잘못한 것이라는 아이러니가 발생한다고도 생각된다. 상습적으로 관계를 맺던 사이가 오히려 더 문제라는 것은 분명 고민해봄직한 문제이다.

어쨌든 대한민국에선 가족 구성원을 개개인으로 보는 것 보다 하나의 유대로서 보는 경향이 강하다. 그렇기에 이것이 화두로 올라오게 된 것 같은데, 이런 사례를 통해서 구성원 각자가 각자로서 존중받는 사회가 열리길 희망한다. 아래는 기사의 발언들을 정리해둔 것이다,

신용석 변호사 

"부부강간이 인정된다면 대부분의 이혼사건에서 강간이 주장될 것이고, 은밀하게 이뤄지는 부부강간의 특성상 남녀 진술증거만 있는 상황에서 실체적 발견이 어려워질 것"

"우리나라 형사통계에서 사기죄가 높은 비중을 차지하는 것은 민사의 형사화를 보여주는 것인데, 이런 맥락에서 부부강간죄가 인정되면 형사통계 수위를 강간죄가 차지할 것"

"현재 우리나라 이혼율이 높은데, 국가에게는 혼인 파탄을 막아야 할 의무도 있다"

"부부강간의 현상이 존재한다고 해서 형벌이 부부 침실에 들어가 시시비비를 가려야 한다고 볼 수 없다"

윤용규 강원대 로스쿨교수 

(2009년 부산지법에서 부부강간을 인정하자 자살한 피고인의 사례를 예로 들며) "이 사안은 구성요건을 확장할 문제가 아니라 치료와 교육의 문제로 접근해야 한다" 

"초기에 사건을 해결해 줄 수 있는 길을 열어주지 않고 있다가 형법이 모든 걸 떠맡게 된다면 형법 이전에 사회정책을 찾는 노력없이 처벌이 강화돼 신 응보형주의라는 비판이 있을 것"

이건리 대검 공판송무부장

"처를 강간죄 대상에서 제외해야 한다는 주장은 민법상 동거의무를 근거로 주장되는데, 민법상 동거의무는 항거가 불가능한 상태에서의 강간을 수인해야 할 것까지 포함하지는 않는다"

"결혼한 여성은 처 이전에 성적 결정권을 가지는 한 사람이고, 여성이 결혼과 동시에 성적 자기결정권을 포기한다고 볼 수도 없다"

"가정폭력 사건을 일반 형사사건이 아닌 가정보호사건으로 다루는 방법이 있으므로, 반드시 피고인을 구속하거나 가정을 해체하는 쪽으로 강간죄를 인정하지는 않을 것"('가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'은 가정폭력 사건에서 사건의 성질과 동기, 행위자의 성향 등을 고려해 형사처벌이 아닌 접근제한, 친권제한, 사회봉사와 수강명령 등의 보호처분을 통해 가정을 유지할 수 있도록 하는 '가정보호사건'제도를 두고 있다.)

김혜정 영남대 로스쿨교수 

"부부사이의 강간도 사회적으로 용납될 수 없다는 의식이 정착될 필요가 있고, 강간죄의 대상에 법률상의 처를 인정하는 것은 여성의 인권을 보호하고 부부관계를 자유로운 선택행위로 전환하는 제도적 출발점이 될 것"

"개별사안에서 신중히 판단할 필요는 있고, 배우자를 강간하는 가정이 실질적으로 건강한 가정으로 볼 수 있느냐에 대해서는 의문이지만, 그럼에도 불구하고 당사자들이 가정유지를 원한다면 보호조치사건으로 처리할 수 있으므로 원칙적으로 강간죄의 객체에서 배우자를 배제할 이유가 되지는 않는다"

신영철 대법관

"남편으로부터 야만적인 성행위를 당한 부인이 수사기관에 신고한 다음, 자식들이나 자기 장래를 생각해 가정을 유지해야 하겠다고 생각이 바뀌어서 가정을 돌려달라고 하는 경우에도 남편을 처벌해야 하느냐"

이상훈 대법관

"그릇이 금간 경우 새로 떼워서 쓸 것인지, 버리고 새로 사서 써야 할 것인지 고려할 필요가 있지 않겠느냐"

"폭력있는 가정은 회복할 필요가 없다고 주장하는 것은 좀 위험한 생각일 수 있다"

민일영 대법관

"아내도 성적 자기결정권이 있고 이게 침해되면 일반인과 마찬가지로 처벌돼야 한다는 것이 부부강간을 인정하자는 입장인데, 친족간 성폭력은 가중처벌하도록 돼 있어 처를 강간하면 일반 형법조항이아닌 성폭력특례법이 적용돼 양형상 심한 불균형이 생길 것 같다"

http://www.newsen.com/news_view.php?uid=201304230800172341

국가인권위원회법 제2조 3항의 라에서는 성희롱을 "업무, 고용, 그 밖의 관계에서 공공기관(국가기관, 지방자치단체, 「초·중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체를 말한다)의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 직위를 이용하여 또는 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다."라고 규정하고 있는데, 목사와 신도사이의 관계를 사용자와 근로자의 관계에 준하는 것으로 볼 수 있다는 뜻인가? 

찾아보니 성희롱에 관한 법률은 저것 뿐인가? '성적으로 수치심을 주는 언어 폭력'은 성추행으로 편입되는 것인가.